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国际私法学

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论合同准据法的确定方法。

正确答案: (1)首先允许当事人自己选择合同准据法。在普通法国家第一个采用意思自治原则的判例产生于英国,而意大利1865年民法典最早在立法上明确接受意思自治原则,并将其提高到合同准据法首要原则的高度。此后,各国以即不少国际公约也都采用了意思自治原则。它是当代合同法律适用的首要原则。
(一)对于支配当事人选择法律的效力的法律,一般有以下几种主张:即适用法院地法,适用当事人选择的法律,适用当事人没有做出选择示将会适用的法律以及有法院自由裁量。
(二)关于当事人选择法律的时间,一般认为既可以在订立合同当时选择,也可以在订立合同后选择。
(三)关于当事人选择法律的方式,大多数国家和国际公约都承认默示选择,某些国家有限度的承认默示选择,只有少数国家只承认默示选择,不承认任何形式的默示选择。
(四)当事人所选择的法律应是实体法,而不包括该国的冲突法,这是目前的普遍观点,至于当事人能否选择与合同没有客观联系的法律,则存在较大争议。
(2)当事人没有选择合同准据法示,采用最密切联系原则与特征性履行方法。最密切联系原则的概念(略)。最密切联系原则的缺陷在于给了法官较大的自由裁量权,易于导致主观随意性,减损法律适用结果的确定性和可预见性,并影响案件的公正。特征性履行方法的概念(略)。特征性履行方法的缺陷在于其范围太窄,不能覆盖许多类型的合同,降低了付款方适用法律的重要性;而且因为特征性履行并不总是容易确定,其适用也并非易事,因而一样会出现结果的不确定性。正因为这两种方法都有缺陷,因此实践中通常都把二者结合起来使用,即首先规定最密切联系原则,然后以特征性履行来作为判定最密切联系的根据。
答案解析:
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